游戏“换皮”侵害著作权的认定 | 2019年中国法院

　　上诉人(原审被告):成都天象互动科技有限公司，住XXXX。

　　法定代表人:王丹云,该公司执行董事。

　　委托诉讼代理人:邹晓晨,北京炜衡(上海)律师事务所律师。

　　委托诉讼代理人:栾昕忆,上海盛联律师事务所律师。

　　上诉人(原审被告):北京爱奇艺科技有限公司，住XXXX。

　　法定代表人:耿晓华,该公司董事长。

　　委托诉讼代理人:魏超,北京市鑫诺律师事务所律师。

　　委托诉讼代理人:王云,北京市鑫诺律师事务所律师。

　　被上诉人(原审原告):苏州蜗牛数字科技股份有限公司，住XXXX。

　　法定代表人:石海,该公司董事长。

　　委托诉讼代理人:汪彧杲,江苏简文律师事务所律师。

　　委托诉讼代理人:马捷,江苏简文律师事务所律师。

　　上诉人成都天象互动科技有限公司(以下简称天象公司)、北京爱奇艺科技有限公司(以下简称爱奇艺公司因与被上诉人苏州蜗牛数字科技股份有限公司(以下简称蜗牛公司)侵害著作权纠纷一案,不服江苏省苏州市中级人民法院(2015)苏中知民初字第00201号民事判决,向本院提起上诉。本院于2018年7月9日立案后,依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人天象公司委托诉讼代理人邹晓晨、栾昕忆、上诉人爱奇艺公司委托诉讼代理人王云、被上诉人蜗牛公司委托诉讼代理人汪彧杲、马捷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　天象公司上诉请求:撤销一审判决,发回重审或改判驳回蜗牛公司的全部诉讼请求,一、二审诉讼费用由蜗牛公司负担。事实和理由:1.一审审理程序存在重大瑕疵,违反了民事诉讼法相关规定。(1)蜗牛公司未在法定期限内明确本案诉讼请求,极大损害天象公司诉讼权益。直至一审庭审程序结束,蜗牛公司亦未明确其具体诉请,一审法院采信蜗牛公司庭后提交的书面材料,却未转交天象公司亦未重新指定举证期限(2)审法院突破关于“新证据”的提交规定,在不满足法定条件的情况下多次准许蜗牛公司提交“新证据”以恶意拖延诉讼。2.一审判决所依据的部分事实与实际情况相左,认定事实错误。(1)蜗牛公司提交的权利证据真实性存在重大瑕疵。涉案“太极熊猫1.1.1”版本的服务器是蜗牛公司临时搭建,数据也来源于蜗牛公司,蜗牛公司有足够动机和能力修改相关内容。(2)蜗牛公司的权利证据完整性存在重大瑕疵。一审法院未将音乐、文字、美术设计等纳入比对范围,亦未对两款游戏全部运行画面进行比对,仅是根据部分游戏运行动态画面进行比对,其权利基础并不完整。3.一审法院认定游戏玩法规则构成著作权法保护的客体于法无据,属法律适用错误。(1)诸多在先判决已确认,游戏的玩法规则属于思想,不受著作权法保护,而界面布局在具有独创性的情况下可以作为美术作品进行保护,且侵权比对时将属于思想的界面布局剔除,对界面的图案、色彩等进行比对,若图案和色彩不同,则不能认定为复制。(2)一审法院认定构成改编权侵权时存在自相矛盾,审法院试图保护的是太极熊猫背后的策划案4.一审法院对涉案侵权事实未进行查明情况下判定的赔偿数额畸高。天象公司与爱奇艺公司之间的资金往来和开票情况,并不一定仅涉及到《花千骨》的合作,还可能有属于不宜披露的其他合作的可能性,且即便蜗牛公司主张保护的作品内容都存在也仅占《花千骨》游戏的极少比例,不应将《花千骨》游戏的全部收入均认定为侵权违法所得。二审庭审中,天象公司补充如下上诉意见:1.一审法院勘验程序不合法,一审程序中的勘验是由蜗牛公司提供服务器等软件及游戏数据素材,勘验过程中并无法院的专家或技术调查官参与,相当于将法院职权委托蜗牛公司行使,程序上并不合法。2.一审法院认定游戏规则属于游戏的基本表达存在逻辑错误。

　　爱奇艺公司上诉请求:撤销一审判决,发回重审或改判驳回蜗牛公司的全部诉讼请求,一、二审诉讼费用由蜗牛公司负担。

　　事实和理由:1.一审法院违反法律规定,在蜗牛公司没有明确诉讼请求的情形下,无限给予其变更诉讼请求的机会,剥夺爱奇艺公司的举证和答辩权利。2.一审法院违反法律规定,在长达三年的审理期间内未指定举证期限,无限给予蜗牛公司举证期限,侵害了爱奇艺公司的诉讼权利。3.在蜗牛公司未提供客观真实且完整的权利版本证据和侵权游戏版本证据的情况下,一审法院认定两款游戏的玩法规则实质相似,属于事实认定错误。4.游戏应当被认定为计算机软件作品,一审法院认定网络游戏整体运行画面构成类电作品受到著作权法的保护,属于事实认定和法律适用错误。5.一审法院错误的将游戏整体运行画面认定为类电作品,且完全抛开两款游戏在画面和伴音完全不同的事实不谈,仅仅认定两款游戏玩法规则相同即认定存在改编侵权行为,属于片面认定事实,偏激运用法律。游戏玩法规则属于思想层面,不应受著作权法保护。6.一审法院认定事实错误,在不存在侵权事实的情况下,违法判定赔偿数额于法无据,应当驳回蜗牛公司的全部诉讼请求。二审庭审中,爱奇艺公司补充如下上诉意见:1.一审法院对于全案证据认定存在错误。蜗牛公司提交的相似度比对分析及玩法规则对比说明,爱奇艺公司和天象公司均提出了异议,但一审法院将其作为定案的证据依据。2.一审判决第21-61页游戏对比规则描述均是蜗牛公司单方面提交一审法院的陈述,没有其他证据佐证,不应作为定案的依据。

　　蜗牛公司辩称,1.本案一审第一次听证经法庭释明已经明确适用知识产权部门法作为审理本案的法律基础。2.天象公司、爱奇艺公司关于举证期限的上诉理由不能成立,一审法院给予双方的举证是公平和公允的,对于天象公司爱奇艺公司可以说是宽容的。3.蜗牛公司已经完成了举证责任,天象公司以公司实力有限为由搪塞法院,属于消极妨碍法院取证4.一审法院在对两款游戏的玩法规则进行比对后认定存在侵权,并无不当。5.一审法院查明的《花千骨》游戏的运营收入和利润数额均是基于天象公司、爱奇艺公司自身的协议、文件和客观书证,数据真实、分析详尽。天象公司、爱奇艺公司关于赔偿数额的上诉主张不能成立。

　　6.《花千骨》游戏作为一款大型手机游戏,开发周期远远低于正常时间,主要原因就是其解析并抄袭了蜗牛公司的《太极熊猫》的玩法规则。综上,请求驳回天象公司、爱奇艺公司的上诉,维持原判。

　　蜗牛公司起诉时向一审法院提出诉讼请求:1.判令天象公司、爱奇艺公司立即停止不正当竞争行为,并停止通过信息网络向公众传播或以其他任何形式传播《花千骨》手机游戏;2.判令天象公司、爱奇艺公司在公开媒体赔礼道歉,消除因不正当竞争行为对蜗牛公司造成的不利市场影响;3.判令天象公司、爱奇艺公司赔偿蜗牛公司经济损失3000万元(暂计实际以天象公司、爱奇艺公司在不正当竞争期间的获得的利润计算);4.天象公司、爱奇艺公司承担本案诉讼费用。

　　诉讼中,蜗牛公司认为,本案适用的法律关系存在著作权法与反不正当竞争法竞合,故优先适用著作权法。其明确诉讼请求为:1.判令天象公司、爱奇艺公司立即停止著作权侵权行为,停止复制、改编《太极熊猫》游戏的行为,停止通过信息网络向公众传播或以其他任何形式传播侵权作品花千骨》游戏的行为,即下架目前所有在线运营的《花千骨》游戏;2.判令天象公司、爱奇艺公司在公开媒体上赔礼道歉,消除因著作权侵权行为对蜗牛公司造成的不利市场影响;3.判令天象公司、爱奇艺公司连带赔偿蜗牛公司经济损失3000万元人民币;4.天象公司、爱奇艺公司承担本案诉讼费用。

　　一审法院认定事实:

　　一、涉案作品的基本情况

　　蜗牛公司系《太极熊猫》手机游戏软件的著作权人,依据计算机软件著作权登记证书记载,该款软件1.0版本开发完成时间为2014年5月15日。安智市场软件下载平台中公开信息显示,安卓系统《太极熊猫》手游最早上线版本1.0.9上线时间为2014年10月31日,1.1.1版本上线时间为2015年3月19日。

　　蜗牛公司提交了(2016)苏苏证经内字第1389号公证书(以下称1389号公证书)作为权利作品证据。该公证书系于2016年6月15日对《太极熊猫》安卓系统1.1.1版本进行试玩形成游戏动态画面录制的视频。公证视频显示,工作人员操作小米智能手机进入安智市场,搜索太极熊猫游戏软件后进入太极熊猫手机游戏下载界面。该界面显示当前版本为1.1.19,更新时间为2016年5月31日,进入“历史版本”界面,选择版本号为1.1.1的软件版本下载并安装运行。运行该游戏后,选择新注册用户注册后进入游戏试玩。试玩结束后,更换另一已有注册账号登陆游戏再次试玩。

　　天象公司和爱奇艺公司系《花千骨》手机游戏软件的著作权人,依据计算机软件著作权登记证书记载,该款软件1.0版本开发完成时间为2015年3月6日。安智市场软件下载平台中公开信息显示,安卓系统《花千骨》手游最早上线版本1.1.0上线时间为2015年6月19日。

　　蜗牛公司提交了(2015)苏苏证经内字第2352号公证书(以下称2352号公证书)作为被控侵权作品证据。该公证书系于2015年8月30日对《太极熊猫》IOS系统10.9版本和《花千骨》iS系统1.2.1版本同时对比试玩形成游戏动态画面录制的视频,其中《花千骨》IOS系统1.2.1版本试玩内容作为被控侵权作品内容。

　　针对该部分内容,公证视频显示,工作人员操作iphone手机进入AppStore,搜索“花千骨”后进入“花千骨手机游戏下载界面并下载当前最新版本安装运行。运行该游戏后,选择新注册用户注册后进入游戏试玩。试玩结束后,更换另一已有注册账号登陆游戏再次试玩。诉讼中,双方当事人确认,涉案两款手机游戏安卓系统版本和IOS系统版本运行结果没有差异同时,为了说明《花千骨》游戏前后版本变化事实,蜗牛公提交了《花千骨》安卓系统下1.1.1版本和《花千骨》IS系统下1.1.1版本游戏运行画面视频,分别载于(2015)苏苏证经内字第1671号公证书(以下称1671号公证书)和(2015)苏苏证经内字第1723号公证书(以下称1723号公证书)

…… 

　　一审法院认为:

　　一、涉案《太极熊猫》游戏运行动态画面整体构成以类似摄制电影的方法创作的作品

　　本案中,蜗牛公司主张将涉案游戏整体作为《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》)第三条第(九)项规定的其他作品予以保护,天象公司、爱奇艺公司认为,《著作权法》并未对游戏作品作出专门类型化的规定,其本质为计算机软件作品,即便在其运行画面中存在可获得著作权保护的元素,通过文字作品、美术作品、音乐作品等即可保护,游戏画面不能整体保护,不属于以类似摄制电影的方法创作的作品,更不属于《著作权法》规定的其他作品。一审法院认为:

　　(一)网络游戏的整体运行画面是其整体作品的表现形态。

　　首先,网络游戏的本质是计算机软件程序(包括服务器端程序和客户端程序)和游戏信息数据(图片、音乐、文字等)的集合,该本质决定了网络游戏一个复合作品呈现两种表现形态,一种为静态的计算机代码和信息数据形式的集合,一种是动态的在智能终端中由玩家操控运行游戏软件程序呈现的视听输出,且皆可以有形形式复制。从游戏运行过程来看,当玩家开启操作时,玩家在用户界面上的操作形成指令,游戏引擎通过逻辑代码决定何时从何处阅读资料、播放声音、在终端屏幕上显示图像和结果、如何下载或存储信息等;为呈现每个不同的副本,游戏引擎还会调取与该副本相应的特定地图档,再到游戏资源库读取与其相对应的特定对象或图标并在指定位置上予以呈现。在此过程中,需要大量配置文件和数据库文件支持。可以看到,网络游戏最终显示在屏幕中的整体画面,是以其计算机程序为驱动,将其文字、音乐、图片、音频、视频等多种可版权元素,以体现和服务游戏玩法和游戏规则为目的形成的有机、连续、动态组合的呈现,其整体运行画面才是网络游戏作品完整的呈现方式,也是玩家所认知和感知的整体作品形态。

　　其次,本案中蜗牛公司主张保护的作品要素和内容为游戏结构、玩法规则等,前述内容绝大多数来自于游戏作为一个整体作品所体现的部分,而诉讼中双方当事人亦认为仅针对计算机软件整体程序代码的比对,无法判断和解决前述内容的实质性相似问题,且确认两款游戏使用了不同的游戏开发引,故在此情况下,一审法院依照蜗牛公司的主张与举证,以游戏运行后形成的连续动态图像画面作为《太极熊猫》网络游戏作品的表现形态。

　　(二)《太极熊猫》游戏运行动态画面整体构成《著作权法》第三条第(六)项规定的类电影作品。

　　首先,《中华人民共和国著作权法实施条例》(以下简称《著作权法实施条例》)第2条规定:“著作权法所称作品,是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”涉案《太极熊猫》为大型ARPG(动作角色扮演类游戏),从其运行整体画面表现效果来看,设计美观、玩法层次丰富,蕴含了游戏设计团队的大量智力成果。从蜗牛公司提交的证据SN记录中可以清楚看到,该游戏自2013年底立项至公证保全的权利版本开发完成历经了一年多时间,形成了9万多条开发记录。经过前述开发过程形成的作品,是主创人员付出大量劳动、团队合作的智慧结晶,属于著作权法规定的艺术和科学领域具有独创性的作品。

　　其次,《著作权法实施条例》第四条第(十)项规定,电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品,是指摄制在一定介质上,由一系列有伴音或者无伴音的画面组成,并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。相较于录像制品,电影作品对于其连续画面呈现内容的独创性要求较高,要求其具有一定的故事情节。如前所述,《太极熊猫》整体画面从其表现效果来看,是随着玩家的不断操作,呈现在屏幕上的“连续动态的图像”,符合类电作品的定义。进一步的,ARPG类游戏的玩法设置本身具有剧情性,即其主要构筑了一个具有丰富内涵的虚拟世界,在该世界里玩家可以体验角色选择、养成宠物、历经成长、开展对战等一系列游戏事件和剧情,获得沉浸式的视听体验,与电影作品的欣赏体验类似。此外,作为手机游戏《太极熊猫》还设置了强制玩家操作的新手引导部分、战斗过程中的自动战斗、自动寻路等游戏强制设定或自动设定,玩家在该些设定中对于游戏的操作度很低,使游戏呈现的画面性质上,更具有类似电影作品的特质。

　　另一方面,就法律规定的另一要件“摄制在一定介质上”而言,《保护文学艺术作品伯尔尼公约》第2条规定,“文学艺术作品”一词包括科学和文学艺术领域内的一切作品,不论其表现方式或形式如何。前述公约中第二条第(1)项对于类电影作品的描述本质亦在于作品表现形式而非创作方法。故一审法院认为只要作品在表现效果上符合类电影作品的独创性要求,其制作方式并不应成为给予作品定性的阻碍。

　　综上,《太极熊猫》游戏运行动态画面整体具有独创性,可将其游戏整体运行画面认定为类电影作品并无必要再认定为著作权法规定的其他作品。

　　二、《太极熊猫》游戏整体画面中游戏玩法规则的特定呈现方式构成著作权法保护的客体。

　　)关于游戏玩法规则

　　首先,著作权法不保护抽象的思想、方法,只保护对思想的具体表达。网络游戏中对于玩法规则的具有独创性的表达,可以在一定程度上受到著作权法的保护。区分游戏作品中相应的玩法规则属于思想还是表达,应当要看这些玩法规则是属于概括的、一般性的描述,还是具体到了一定程度足以产生感知特定作品来源的特有玩赏体验,如果具体到了这一程度,足以到达思想与表达的临界点之下,可作为表达。具体而言,涉案《太极熊猫》游戏玩法系统设计中包括对战、成长、扩展和投放系统四个部分,对战系统项下有PVE(玩家与电脑)、PP(玩家与玩家)对战系统,成长系统项下有主角系统、装备系统、武神系统,扩展系统项下有交互、运营活动、商城系统,投放系统项下有新手引导、功能开启、缤纷礼包、等级限制系统,在对每个系统进行描述时均可使用该系统主要实现何种玩法功能这样的方式,至此,前述内容都应属于游戏玩法规则的思想部分,不应由作品作者垄断独享。但当进一步具体到前述系统中每一个具体游戏玩法设置及其所依托的游戏界面设计时,则须作出审慎判断。本案中,蜗牛公司主张作品比对的范围具体到了游戏界面基本布局、内容和被详尽描述的具体玩法。一审法院认为,游戏设计师通过游戏连续动态图像中的游戏界面,将单个游戏系统的具体玩法规则或通过界面内直白的文字形式或通过连续游戏操作界面对外叙述表达,使玩家在操作游戏过程中清晰感知并据此开展交互操作,具有表达性。如前所述,在ARPG类电子游戏中,角色的选择、成长、战斗等玩法设置本身具有叙事性,依托游戏界面呈现的详尽的游戏玩法规则,类似于详细的电影剧情情节,游戏开发过程中通过绘制、设计游戏界面落实游戏规则的表达,与电影创作过程中依据文字剧本绘制分镜头剧本摄制、传达剧情具有一定相似性,可以说,以游戏界面设计体现的详细游戏规则,构成了对游戏玩法规则的特定呈现方式,是一种被充分描述的结构,构成作品的表达。

　　其次,涉案《太极熊猫》游戏玩法规则的特定呈现方式绝大部分具有独创性。从行业现状来看,网络游戏特别是ARPG类手机游戏设计开发已逐渐呈现模块化趋势,即一款新游戏整体玩法系统的开发与设计往往不会从零开始,而系基于现有成熟的单个游戏玩法系统的基础上,进行玩法系统或模块的选择、组合或部分新玩法系统的开发创新,并在此基础上设计具体的游戏界面和游戏数值。故,显然《太极熊猫》并不能就某个玩法系统规则本身享有垄断权,但本案中,经过天象公司举证及一审法院查明,蜗牛公司在《太极熊猫》游戏中主张权利的前述游戏玩法规则之特71

　　定呈现方式,绝大多数在天象公司提交的证据《放三》作品中并不存在,故一审法院认为可以认定为其独创,产生著作权。

　　第三,在确定著作权保护范围时,应当将不具有独创性的表达部分、有限表达和公有领域的表达内容过滤出保护范围本案中,经一审法院比对,《太极熊猫》游戏中“首充”玩法、“投资计划”玩法的界面基本布局与相应玩法在《放三》游戏中出现过,不具有独创性,应予排除。至于天象公司主张的《太极熊猫》布局设计均为通用界面布局和组合界面布局,包括竖排列表、横排方块、九宫格、TAB、弹出框以及竖排列表组合、横排方块组合、横向TAB组合,且为功能性界面布局,不应受到保护问题,一审法院认为,前述布局设计确实为手机游戏、特别是横屏手机游戏的常用布局设计,但如一审法院前面所分析的,本案中蜗牛公司主张保护的并非该常用布局设计本身,而系包含基本布局、内容和被详尽描述的具体玩法为一体的具体表达,故天象公司的该点抗辩主张一审法院不予采纳。其二,关于天象公司认为的《太极熊猫》主张的主界面和战斗界面均是手游特殊场景的通用界面问题,一审法院认为,手机游戏因其屏幕空间、玩家操作习惯所限,在主界面常用设计中会出现下排多为功能区按钮、左右两侧为竖排按钮这样的布局,在战斗界面常用设计中会出现左右下方分别为操纵摇杆、技能键的布局,故该部分内容属于有限表达和公有领域的表达,蜗牛公司并不能就前述设计本身享有独占的著作权,但功能区中玩法按钮和图示所对应的具体玩法和内涵,战斗界面中是否有其他上阵角色及其排布、技能键的设置数量和位置存在设计空间,不属于有限表达。

　　(二)关于游戏结构、数值内容、投放节奏和软件文档首先,游戏结构属于对游戏进行抽象概括形成的思想,不属于著作权法保护的客体;其次,数值部分内容已体现在玩法规则的特定呈现方式中,不再单独评述;第三,投放节奏内容系蜗牛公司针对其设计原理、设计过程的陈述,即便相关事实成立,亦系在一定程度上可以佐证两游戏存在的相似点并非巧合,并无必要单独再予著作权法保护;最后,关于计算机软件文档,蜗牛公司主张《花千骨》文档中使用了《太极熊猫》图片,而其主张该内容的实质在于证明《花千骨》计算机软件著作权登记备案及实际发布前《花千骨》已接触《太极熊猫》且系基于对《太极熊猫》的玩法进行结构和细节分析实施的换皮抄袭,而相关侵权内容在玩法规则部分将做具体认定,故就该部分不再单独作侵权认定。

　　三、《花千骨》游戏在游戏玩法规则的特定呈现方式及其选择、安排、组合上整体利用了《太极熊猫》的基本表达,并在此基础上进行美术、音乐、动画、文字等一定内容的再创作,侵害了著作权人享有的改编权。

　　(一)《花千骨》在游戏玩法规则的特定呈现方式及其选择、安排、组合上实质性利用了《太极熊猫》的基本表达。

　　涉案《太极熊猫》1.0版本开发完成时间为2014年5月15日,其在安智市场最早上线发布时间为2014年10月31日,远早于《花千骨》软件著作权登记时间,且从其登记文档内容亦可知,天象公司、爱奇艺公司在创作《花千骨》游戏前已完全接触《太极熊猫》游戏作品内容。

　　就是否实质相似问题:涉案两款ARPG类手机游戏均具备结构庞大、复杂的玩法系统,认定在后游戏是否实质利用了在先游戏玩法规则的整体表达,应就玩法规则体系进行整体比对,先判断单个玩法系统的特定呈现方式上是否构成相同或实质近似,再看整体游戏架构中对于单个玩法系统的整体选择、安排、组合是否实质相似。整体判断时不仅应当考虑构成实质性相似的单个玩法系统的数量,还应考虑不同玩法系统对于游戏玩赏体验影响程度以及是否属于游戏设计重点、游戏盈利点等因素以综合判断。

　　本案中,通过蜗牛公司提交的取证视频进行比对,《花千骨》游戏结构39个玩法系统中,玩法1(序章、第一章)、玩法3的金币副本1和2、玩法8的竞技和兑换部分玩法17、玩法24-25、27、29、31-32、34、36、38-39、41-4、44-45、48-49共计20个玩法系统在玩法主要界面及次级界面的基本布局相同或者近似,界面传递的详细游戏玩法信息及通过操作游戏所得的玩法规则高度相似,玩法5、11在界面基本布局和游戏玩法信息内容相似。其中玩法1、3、8、29、31、32、34、36、38、39、41、42、44为ARPG类游戏动作对战和角色扮演成长的核心玩法,两游戏在主界面上核心区域的七大主要玩法均实质相似、具有一一对应关系,两游戏商城中关于人民币购买游戏虚拟币及其他礼包的定价亦一致,游戏开启部分的新手引导部分整体具有高度相似性。其二,从对于前述玩法系统的安排组合来看,两游戏在主界面、战役(历练)界面、历练(修行)界面均做了大部分相似的玩法入口的整合安排。

　　天象公司、爱奇艺公司认为,蜗牛公司的权利证据不完整,《太极熊猫》游戏还存在许多如武神的切换方式、其余章节副本的界面等玩法规则和界面以及人物的数值、战斗的数值没有在公证视频中展示,对此一审法院认为:从举证视频内容来看,游戏主界面中所涉的绝大部分玩法内容均已涉及,在诉讼过程中蜗牛公司也已通过公证方式从其公司SVN系统中提取对应版本号的服务器端程序和数据资源,并在一审法院电脑上现场架设服务器将《太极熊猫》安卓1.1.1版本重新运行以供比对,即其已提交了可供比对的完整版本。但在一审法院现场勘验过程中,天象公司、爱奇艺公司对该搭建服务器方式的客观性提出强烈异议,致使比对无法进行,在一审法院询问是否存在区别于原告的方法搭建支撑手机客户端平台时,天象公司答复其无法判断是否存在其他方式,故一审法院在认定现场搭建服务器举证形式客观性的基础上,对于天象公司、爱奇艺公司关于权利证据不完整的主张不予采纳。

　　就侵权比对而言,蜗牛公司已经提交2352号公证视频作为侵权作品证据,诉讼中一审法院要求天象公司提供被控侵权版本《花千骨》游戏的服务器端资源数据以同样方式搭建服务器运行,天象公司答复因时间较久公司已不保留相应版本的服务器资源数据。但是一审法院注意到,本案于2015年8月成讼,此时本案中取证的《花千骨》游戏的被控侵权版本系其正常的对外商业运行版本,其必然保存有完整的游戏服务器端程序代码和数据资源,即本案进入诉讼时天象公司仍应完整保有相关数据,现其称无法提供,不存在合理理由。在此情况下,审法院基于蜗牛公司取证视频比对结果,结合《花千骨》游戏计算机软件著作权登记文档中使用的均为《太极熊猫》游戏的元素和界面以及双方游戏界面中实际存有较多文字细节雷同以及设计缺陷的雷同等事实,认为依据现有举证已足以判断,《花千骨》游戏在游戏规则玩法的设计开发和实现过程中,并非仅仅是对于《太极熊猫》游戏相关玩法进行借鉴或参考,或以其为基础进行创新、再设计,而是对于《太极熊猫》整体游戏规则设计的表达内容不加辨别的整体照搬和复制,远远超出了合理使用范畴,构成著作权侵权。

　　(二)《花千骨》游戏在美术、音乐、动画等方面进行了一定程度的再创作

　　本案中,蜗牛公司主张天象公司、爱奇艺公司侵害了其复制权、改编权和信息网络传播权,对此一审法院认为:《著作权法》第十条第一款第(一)项规定,复制权即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利第十条第一款第(十四)项规定,改编权即改变作品,将作品创作出具有独创性的新作品的权利。区分复制权和改编权的关键在于被控侵权作品是否在利用原作品的基本表达基础上创作出了新的作品。本案中,《花千骨》游戏的IP来自于《花千骨》同名电视剧,从其游戏整体运行动态画面中看到,其剧情动画、对应剧情设计的关卡名称和美术场景、玩家扮演角色、灵宠、NPC的名称和美术形象、各类道具的名称和美术形象、游戏场景设计中的主界面场景、剧情场景、修行场景的名称和美术画面、美术设计中的人物设计、技能美术效果、动画特效、UI按键设计、UI图标设计、加载页面及切换页面设计、音效设计、AI设计等美术、音乐、动画、剧情文字等设计均与《太极熊猫》不同,该部分内容和要素系基于同名电视剧及小说作品《花千骨》而创作,故玩家从外观上可一定程度识别与原作品的区别。前述创作行为系在利用了原作品玩法规则基本表达的基础上实施的,就现行法律规定来看,该行为更似改编权控制范围内的行为,故一审法院认定天象公司、爱奇艺公司的行为侵害了蜗牛公司就原作品享有的改编权。就蜗牛公司主张的复制权和信息网络传播权侵权问题,在同一权利主张范围内,复制权和改编权侵权无法同时成立,信息网络传播权控制的是通过信息网络向公众提供权利作品的行为,本案中天象公司、爱奇艺公司并未实施该行为,其向公众提供侵权改编作品的行为属于改编权的控制范围,故一审法院对蜗牛公司的该两项主张不再支持。

　　四、关于天象公司、爱奇艺公司应承担的民事责任《著作权法》第四十七条第(六)项规定,未经著作权人许可,以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品,或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的,应当根据情况承担停止侵权、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。

　　本案中,蜗牛公司要求天象公司、爱奇艺公司立即停止侵害,即停止改编《太极熊猫》游戏的行为并下架目前所有在软件应用商店中可下载的《花千骨》客户端版本,但在诉讼中蜗牛公司确认《花千骨》游戏经过历次迭代更新,于2016年1月19日上线发布的1.8.0版本内容已基本不包含蜗牛公司在本案中指控侵权的内容,属于蜗牛公司可接受的范围,而蜗牛公司亦未再次举证表明目前商业运行的《花千骨》游戏版本中尚存在侵权内容,故一审法院对其要求天象公司、爱奇艺公司停止改编其权利作品及向公众传播该侵权改编作品行为的诉请予以支持,且该项内容天象公司、爱奇艺公司亦已履行,对于蜗牛公司关于停止侵害的其他主张内容不予支持。关于蜗牛公司要求天象公司、爱奇艺公司消除影响的诉请,涉案天象公司、爱奇艺公司未经其许可利用其整体玩法规则表达方式,两款游戏在不少玩家中亦引起了误解,在双方共同的竞争市场内造成了一定程度的影响,蜗牛公司要求天象公司、爱奇艺公司消除影响的诉讼请求,予以支持。

　　就天象公司、爱奇艺公司应当赔偿的损失部分:蜗牛公司主张以侵权方违法所得为计算依据,被侵权方的损失作为参考。关于侵权获利部分,依照双方合同约定,其相互开具的增值税专用发票之和的四倍,即为天象公司、爱奇艺公司侵权收入总额。另一方面,依照《交易预案(修订稿)》显示的《花千骨》2015年6月-2016年3月充值流水总额及依照《二次回复公告》显示的《花千骨》2015年、2016年收入利润率,可计算该款游戏的侵权获利。

　　对此天象公司认为,不能排除天象公司、爱奇艺公司除《花千骨》手游外的其他业务往来,仅从资金往来判断《花千骨》手游的侵权收入没有事实依据。其次,即便相关数额确实是因《花千骨》手游发生,亦非侵权收入,本案中蜗牛公司主张保护的作品内容即便都存在,也仅占《花千骨》游戏很少比例,不能将《花千骨》游戏的整体收入均视为侵权收入。爱奇艺公司补充认为,不应以增值税发票开具数作为请求数额,根据我国相关税法规定,只有增值税发票实际抵扣后才能反映双方的实际交易往来,涉案天象公司开具给爱奇艺公司的增值税专用发票中部分未实际进行抵扣。《交易预案(修订稿)》及《二次回复公告》所示利润与本案无关。

　　一审法院认为:首先,依据《交易预案(修订稿)》,《花千骨》游戏充值流水数据并非直接记为天象公司的主营业务收入,其需依据不同运营模式下扣除相应渠道成本或者与运营商比例分成后确认为业务收入,故蜗牛公司主张直接依据充值流水数值和收入利润率计算利润的主张并不准确;其次《交易预案(修订稿)》中显示的相关充值流水数据不仅涉及本案被告天象公司的运营数据,亦涉及案外人成都天象互动数字娱乐有限公司的运营收入,故依据蜗牛公司的前述主张和证据,无法确切认定本案中天象公司、爱奇艺公司对外提供《花千骨》游戏作品之侵权获利。第三,《苏州金鼎会计师事务所有限公司专项审计报告》中显示了《太极熊猫》游戏自2015年7月以来净收入减少情况,但考虑到网络游戏上市后有其特定市场生命周期,无法认定收入减少数额均系《花千骨》游戏上市造成。故本案并无确切证据认定权利人的实际损失或侵权人的违法所得,一审法院结合在案证据,综合考虑以下事实因素,以估算侵权人违法所得方式酌情确定本案赔偿数额:

　　(一)计算时点:依据天象公司之主张,其于2016年1月19日上线发布的1.8.0版本《花千骨》游戏经过多次代更新,已经与涉案《太极熊猫》游戏存在较大区别,蜗牛公司亦认可该意见,故以《花千骨》游戏上市时间即2015年6月至2016年1月作为估算时间区间。

　　(二)双方银行账户资金及开具增值税发票显示的交易往来数据。2015年7月至2016年1月期间,天象公司于2015年11月5日分两笔支付给爱奇艺公司共计7154113.68元,用途均标明为结算款。

　　前述期间内,天象公司共向爱奇艺公司开具增值税专用发票26份,共计价税金额16917299.33元。天象公司认证爱奇艺公司开具的增值税专用发票47份,共计价税金额40871859.22元。从双方《<花千骨>手机网络游戏合作协议》中关于分成1-6比例及方式的约定可知,天象公司向爱奇艺公司实际支付分成金额乘以4为双方游戏运营中由天象公司负责运营渠道部分的游戏总收入(扣除3%作者成本、自运营部分的渠道成本及呆账),两者相互开具增值税专用发票总额乘以4为双方就游戏运营实际获得的分成总收入(扣除3%作者成本、自运营部分的渠道成本及呆账)依据前述银行账户资金往来情况数额乘以4得28616454.72元;依据天象公司开具给爱奇艺公司增值税专用发票总额乘以4得67669197.32元,依据天象公司认证爱奇艺公司开具的增值税专用发票总额乘以4得163487436.88元,两项合计231156634.2元。

　　《<花千骨>手机网络游戏合作协议》约定,双方核对运营收入完毕后,根据每月甲乙方实到账金额(已到达双方银行账户的费用)及分成比例,确认双方需向对方支付的款项金额后在7个工作日内向付款方开具等额6%增值税专用发票。并在收到对应发票后45个工作日内,将支付的分成款项支付至双方指定的专用账户。但在案证据显示,前述银行账户数据和增值税专用发票数据存在较大差异。天象公司、爱奇艺公司称不能仅以双方增值税发票开具情况作为计算依据,诉讼中一审法院责令天象公司、爱奇艺公司就一审法院调取证据中所涉增值税发票与本案无关的部分予以说明并提供证据,天象公司、爱奇艺公司均未说明并提供证据,而依据《交易预案(修订稿)》中披露的天象公司情况,天象公司与爱奇艺公司除涉案游戏IP分成外并无其他重大业务往来,同时考虑到涉案《花千骨》游戏充值流水情况,一审法院酌情将前述增值税发票数据231156634.22元作为双方游戏总分成金额的基本考量,即由天象公司负责运营渠道部分的未分成游戏总收入按163487436.88元计,爱奇艺公司负责运营渠道部分的未分成游戏总收入按67669197.32元计。

　　(三)《二次回复公告》中所提示的收入利润率及具体估算利润。

　　1.收入利润率数据。依据《二次回复公告》,《花千骨》2015年度在标的公司的收入利润率为13.9%,2016年1-3月在标的公司的收入利润率32.68%。尽管该收入利润率并非仅针对天象公司财务报表计算,但对天象公司的收入利润计算仍具有较大参考意义。

　　该数据系计算了《花千骨》IP方、研发方的分成成本、服务器成本、期间费用及所得税金额等成本,且考虑到《二次回复公告》中披露标的公司业绩承诺期间预测收入利润率为52.68%、考量其他同类游戏平均收入利润,一审法院认为以3.9%的收入利润率计算应属公允数据。本案中就爱奇艺运营游戏收入利润率并无直接可供参考的计算依据,一审法院酌情按照前述天象公司数据参照估算。

　　2.估算利润。以前述双方增值税发票显示的游戏总分成金额为基数,按照13.9%收入利润率,估算由天象公司、爱奇艺公司各自负责运营渠道部分的游戏总收入的利润为32130772元。可供参考的是,若按照32.68%计算,则利润额达到75541988元,两者均已超过蜗牛公司诉请的3000万元。需要指出的是,因13.9%收入利润率系考虑了分成成本,故以该数据计算出的前述游戏收入利润额并未包含天象公司和爱奇艺公司自对方所获的分成利润,也82

　　即,若再加上该部分利润构成双方就《花千骨》游戏运营利润总额数据,则将进一步大于前述数额。

　　3.其他考量。《交易方案(修订稿)》中提及,《花千骨》游戏在上线四个月内获得高额的流水充值,在一定程度上与其同期热播的同名电视剧存在紧密关联。天象公司亦提出不能将《花千骨》游戏的整体收入均视为侵权收入。对此一审法院认为,本案中不可否认被控侵权期间《花千骨》游戏获得高额充值流水并不仅在于其游戏本身玩法规则的可玩度,亦应考虑《花千骨》IP所做的贡献。但需要指出的是,若非利用原作,天象公司、爱奇艺公司无法形成《花千骨》这一新作或至少无法在同名电视剧热播期间的较短时间内将该款游戏乘势推出市场,其游戏获得高额整体收入的前提在于实施了涉案侵权改编行为,故即便考虑《花千骨》IP的利润贡献,亦适度即可。就具体计算而言,13.9%的收入利润率中已经扣除了IP方分成成本,可视为在一定程度考虑了IP的贡献,结合蜗牛公司方关于赔偿总额的诉讼主张,一审法院认为并无必要就前述估算利润再予分摊折算。

　　综上,依照上述估算,天象公司、爱奇艺公司开发、运营《花千骨》游戏所获的利润已明显超过蜗牛公司主张赔偿数额,一审法院在此基础上综合考虑天象公司、爱奇艺公司的侵权行为性质、侵权情节等因素,对于蜗牛公司请求天象公司、爱奇艺公司连带赔偿3000万元的诉讼主张予以支持。

　　据此,依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国著作法》第三条、第十条第(十四)项、第四十七条第(六)项、第四十九条、《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第(十一)项、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定,一审法院判决:一、天象公司、爱奇艺公司立即停止改编《太极熊猫》安卓1.1.1版本游戏并通过信息网络向公众提供改编作品的行为(已履行);二、天象公司、爱奇艺公司在判决生效之日起三十日内共同在蜗牛公司认可或经一审法院指的全国性报刊上刊登声明以消除其侵权行为给蜗牛公司造成的影响(声明内容需经一审法院审核,逾期不履行的一审法院将在同等范围内刊登本判决内容,相关费用由天象公司、爱奇艺公司负担);三、天象公司、爱奇艺公司在判决生效之日起十日内连带赔偿蜗牛公司经济损失3000万元;四、驳回蜗牛公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费191800元,由天象公司、爱奇艺公司共同负担。

　　二审中,天象公司提交如下新证据:

　　第一组证据:

　　证据1:(2018)川国公证字第72419号公证书。证据的内容为:安装并运行《大话西游》手机游戏并使用录屏软件实时记录了包括游戏规则在内的该款手机游戏的运行情况。

　　证据2:(2018)川国公证字第72420号公证书。证据的内容为:安装并运行《红尘西游》手机游戏并使用录屏软件实时记录了包括游戏规则在内的该款手机游戏的运行情况。

　　证据3:手游《大话西游》、《红尘西游》对比分析报告。对比结果:回合制游戏《大话西游》与《红尘西游》二款手机游戏的游戏规则基本一致。

　　证据4:(2018)川国公证字第72394号公证书。证据的内容为:安装并运行《梦幻西游》手机游戏并使用录屏软件实时记录了包括游戏规则在内的该款手机游戏的运行情况。

　　证据5:(2018)川国公证字第72395号公证书。证据的内容为:安装并运行《梦幻诛仙》手机游戏并使用录屏软件实时记录了包括游戏规则在内的该款手机游戏的运行情况。

　　证据6:手游《梦幻西游》、《梦幻诛仙》对比分析报告。对比结果:回合制MMO游戏《梦幻西游》与《梦幻诛仙》二款手机游戏的游戏规则基本一致。

　　证据7:(2018)川国公证字第72401号公证书。证据的内容为:安装并运行《绝地求生》手机游戏并使用录屏软件实时记录了包括游戏规则在内的该款手机游戏的运行情况。

　　证据8:(2018)川国公证字第72423号公证书。证据的内容为:安装并运行《小米枪战》手机游戏并使用录屏软件实时记录了包括游戏规则在内的该款手机游戏的运行情况。

　　证据9:(2018)川国公证字第72424号公证书。证据的内容为:安装并运行《荒野行动》手机游戏并使用录屏软件实时记录了包括游戏规则在内的该款手机游戏的运行情况。

　　证据10:手游《绝地求生》、《小米枪战》、《荒野行动》对比分析报告。对比结果:吃鸡类游戏《绝地求生》《小米枪战》《荒野行动》三款手机游戏的游戏规则基本一致。

　　证据11:(2018)川国公证字第72399号公证书。证据的内容为:安装并运行《传奇召唤师》手机游戏并使用录屏软件实时记录了包括游戏规则在内的该款手机游戏的运行情况。

　　证据12:(2018)川国公证字第72400号公证书。证据的内容为:安装并运行《放置奇兵》手机游戏并使用录屏软件实时记录了包括游戏规则在内的该款手机游戏的运行情况。

　　证据13:手游《传奇召唤师》、《放置奇兵》对比分析报告。

　　对比结果:放置类游戏《传奇召唤师》与《放置奇兵》二款手机游戏的游戏规则基本一致。

　　证据14:(2018)川国公证字第72427号公证书。证据的内容为:安装并运行《王者荣耀》手机游戏并使用录屏软件实时记录了包括游戏规则在内的该款手机游戏的运行情况。

　　证据15:(2018)川国公证字第72426号公证书。证据的内容为:安装并运行《决战!平安京》手机游戏并使用录屏软件实时记录了包括游戏规则在内的该款手机游戏的运行情况。

　　证据16:(2018)川国公证字第72428号公证书。证据的内容为:安装并运行《小米超神》手机游戏并使用录屏软件实时记录了包括游戏规则在内的该款手机游戏的运行情况。

　　证据17:手游《王者荣耀》、《决战!平安京》《小米超神》对比分析报告。对比结果:MOBA类游戏《王者荣耀》、《决战!平安京》、《小米超神》三款手机游戏的游戏规则基本一致。

　　证据18:(2018)川国公证字第72417号公证书。证据的内容为:安装并运行《倩女幽魂》手机游戏并使用录屏软件实时记录了包括游戏规则在内的该款手机游戏的运行情况。

　　证据19:(2018)川国公证字第72418号公证书。证据的内容为:安装并运行《天龙八部》手机游戏并使用录屏软件实时记录了包括游戏规则在内的该款手机游戏的运行情况。

　　证据20:手游《倩女幽魂》、《天龙八部》对比分析报告。对比结果:MMORPG类游戏《倩女幽魂》与《天龙八部》二款手机游戏的游戏规则基本一致。

　　证据21:(2018)川国公证字第72403号公证书。证据的内容为:安装并运行了《列王的纷争》手机游戏并使用录屏软件实时记录了包括游戏规则在内的该款手机游戏的运行情况。

　　证据22:(2018)川国公证字第72402号公证书。证据的内容为:安装并运行《乱世王者》手机游戏并使用录屏软件实时记录了包括游戏规则在内的该款手机游戏的运行情况。

　　证据23:手游《列王的纷争》、《乱世王者》对比分析报告。

　　对比结果:SLG类游戏《列王的纷争》与《乱世王者》二款手机游戏的游戏规则基本一致。

　　证据24:(2018)川国公证字第72406号公证书。证据的内容为:安装并运行《传奇无双》手机游戏并使用录屏软件实时记录了包括游戏规则在内的该款手机游戏的运行情况。

　　证据25:(2018)川国公证字第72407号公证书。证据的内容为:安装并运行《热血传奇》手机游戏并使用录屏软件实时记录了包括游戏规则在内的该款手机游戏的运行情况。

　　证据26:手游《传奇无双》、《热血传奇》对比分析报告。对比结果:传奇类游戏《传奇无双》与《热血传奇》二款手机游戏的游戏规则基本一致。

　　第一组证据证明:1.将目前市场中常见的回合制游戏、回合制MMO游戏、吃鸡类游戏、放置类游戏OBA类游戏、MMORPG类游戏、SLG类游戏以及传奇类游戏进行对比后可知,相同类别项下的不同游戏不仅在游戏界面布局设计上极为相似,同时在游戏规则的设计上亦十分相似,故同类游戏在游戏玩法规则的设计上具有高度相似性,此已系行业惯例。2.鉴于玩家对于同一类型的游戏在可玩性方面的期待相似,故游戏开发商为了使其开发、设计的游戏达到玩家对此类游戏的期待,必定会使用某些相同的场景元素进行设计。针对同一类型游戏进行设计、开发时,游戏开发商或设计者能够采取的用以表达该类型游戏特定构想的方法极其有限。故此,对于某些必须描述的场景,即使同一类型的游戏之间对于这些特定场景及特定构想的表现方法构成相似,也不应构成著作权的侵害。3.人类的思想史是一个不断发展、吸收、借鉴、扬弃、交融的过程,人类社会发展至今,每个人的每一种思想,无论是简单的还是复杂的,都不是完全来自于自身,而是包含了前人或者当代人的思想成果。同理,游戏行业在其发展的过程中亦存在着不断尝试、扬弃、借鉴等一切事物发展的全部历程。游戏开发商为确保某一类游戏的可玩性,进行了大量的探索,进而得出某一类具体游戏所应具有的公知素材,对于此部分公知素材的使用亦不应认定构成侵权。否则有违著作权法鼓励创作的立法宗旨。

　　第二组证据:

　　证据27:《游戏设计信条》图书截图。证据的内容为:游戏必须具备的三个要素是:故事性、艺术性和交互性。

　　证据28:《游戏概念设计理念与案例解析》图书截图。证据的内容为:游戏必须具备的三个要素是:故事性、艺术性和交互性。

　　证据29:《游戏关卡设计》图书截图。证据的内容为:游戏必须具备的三个要素是:故事性、艺术性和交互性。

　　证据30:《游戏设计的100个原理》图书的截图。证据的内容为:游戏必须具备的三个要素是:故事性、艺术性和交互性。

　　证据31:《平衡掌控者游戏数值战斗设计》图书的截图。证据的内容为:游戏必须具备的三个要素是:故事性、艺术性和交互性。

　　证据32:《通关!游戏设计之道》图书的截图。证据的内容为:游戏必须具备的三个要素是:故事性、艺术性和交互性。

　　证据33:《网络游戏核心技术与实践》图书的截图。证据的内容为:游戏必须具备的三个要素是:故事性、艺术性和交互性。

　　证据34:《游戏设计的236个技巧》图书的截图。证据的内容为:游戏必须具备的三个要素是:故事性、艺术性和交互性。

　　证据35:《游戏架构设计与策划基础》图书的截图。证据的内容为:游戏必须具备的三个要素是:故事性、艺术性和交互性。

　　证据36:《游戏设计基础》图书的截图证据的内容为:游戏必须具备的三个要素是:故事性、艺术性和交互性。

　　第二组证据证明:1.根据相关行业论著可知,游戏必须具备的三个要素是:故事性、艺术性和交互性。游戏的“故事性”是指:把故事情节放入游戏中,并将此作为游戏发展的基石以提高游戏的可玩性;游戏的“艺术性”是指:根据游戏的人物角色及故事背景,所进行的音乐、美术、动画等艺术设计;游戏的“交互性”是指:指引玩家如何进行游戏,并促使玩家可以根据不同选择,得出不同的体验经历。其中,游的交互性包括游戏界面的交互性、游戏内部程序数据的交互性、玩法规则的交互性等。

　　玩法规则仅仅是游戏交互性的极小部分前述三性系手游设计的核心元素,一款手游在设计之初即需对前述三元素进行设定,并将此三元素交织于游戏之中。而游戏规则,属于游戏交互性的一个小的部分,其无法等同于整个游戏。将游戏规则等同于游戏作品,继而认为游戏规则相同则两个游戏作品相同并构成著作权侵权,这种观点严重违反了游戏设计的一般原理,也违背了游戏行业的普遍认知。同时,游戏的故事性、艺术性和交互性三要素也说明,游戏规则的玩法不可能构成游的表达。按照著作权法的一般原理,思想是抽象的,表达是具体的。表达是可以直接被用户感知的,思想是隐藏在表达之后的。在本案中,很显然游戏规则是抽象的、隐藏在游戏的故事情节与美术设计之后的、不能被用户直接感知的元素。2.对比涉案两款游戏的故事性方面,涉案《花千骨》手游无论在故事情节还是在人物设定方面均系脱胎于同名影视剧,可以说几乎还原了同名影视剧中的大部分情节。而《太极熊猫》则系根据另一截然不同的IP所设定,二款游戏在故事背景、故事主线及人物角色方面等均不同;在艺术性方面,涉案《花千骨》手游的形象系古装人物造型,同时根据故事题材还加入“仙、灵”的玄幻元素,游戏整体给人以“仙气”之感。同时,随着游戏进展以及相应人物的性格转变,在设计上亦不断进行着更改。而《太极熊猫》手游的形象为动物熊猫,在交互性方面,由于交互性与故事性具有密不可分的联系两款游戏本在故事性方面即存在极大差异,故而建立在此基础上的交互设计必定存在极大的不同。如果在两个游戏在故事性不同的情况下,还有部分交互性设计相同,这恰恰表明相同的这一部分属于典型的共有领域或有限表达的内容,无法得到著作权的保护。

　　第三组证据:

　　证据37:(2018)川国公证字第107694号公证书。证据的内容为:2018年9月7日,上诉人的工作人员在公证员监督下,安装并运行了《花千骨》及《太极熊猫手机游戏,并使用录屏软件实时记录包括游戏规则在内的该款手机游戏的运行情况。

　　证据38:(2018)川国公证字第10765号公证书。证据的内容为:2018年9月7日,上诉人的工作人员在公证员监督下,登录“爱奇艺”网站,选取《花千骨》影视剧,并使用录屏软件实时记录了该影视剧的播放情况。

　　证据39:(2018)川国公证字第107696号公证书。证据的内容为:2018年9月18日,上诉人的工作人员在公证员监督下,安装并运行了《花千骨》手机游戏,并使用录屏软件实时记录了包括游戏规则在内的该款手机游戏的运行情况。

　　证据40:网剧《花千骨》及手游《花千骨》对比分析报告。

　　证据的内容为:网剧《花千骨》及手游《花千骨》在“画骨之战”“长留拜师”、“流放蛮荒”、“阡陌入蛮”以及“逃离蛮荒”等内容上完全相同。

　　第三组证据证明:涉案《花千骨》游戏,系根据影视剧《花千骨》所设计,“画骨之战”、“长留拜师”、“流放蛮荒”、“阡陌入蛮”及“逃离蛮荒”等内容既为涉案“花千骨”手游的剧情,同时也系网剧“花千骨”的剧情,前述剧情之间相互吻合。故,涉案游戏大量采用了《花千骨》影视剧中大量元素和故事情节,还原了该同名影视剧中大部分内容。而《极熊猫》游戏则系一款以光辉勇者、魅影狐仙、熊猫祭司等主角及其探险故事所展开的RPG手游。可见,涉案《花千骨》游戏在故事内容、人物造型设计等方面均系根据同名影视剧中的对应故事情节及人物所进行的特定设制,与《太极熊猫》手游在故事设定及艺术形象设计上截然不同,不存在任何相同之处。

　　第四组证据:

　　证据41:沪东方IT司鉴所[2018]鉴字第81号司法鉴定意见书。证据的内容为:2018年11月9日,上海东方计算机司法鉴定所出具沪东方IT司鉴所[2018]鉴字第81号司法鉴定意见书,就“对Subversion(简称SVN)版本管理系统时间记录及相应日志内容的修改,是否会造成数据无效读出”等技术问题进行鉴定,并得到以下鉴定意见:1.SVN服务器的配置文件“pre--revprop-change-”中有检查匿名用是否具有修改作者、提交时间、描述等日志属性权限的开关当关闭检查匿名用户修改权限的开关后,登录的用户就具有了编辑修改日志属性的权限,可以随意修改作者、提交时间和描述等日志属性。Subversion版本管理系统记录的作者、时间、描述等日志属性和记录的内容是可以修改的。2.Subversion版本管理系统记录的日志属性和记录的内容是可以修改的,不会造成数据无效读出。

　　第四组证据证明:Subversion版本管理系统记录的日志属性和记录的内容是可以修改的,修改后不会造成数据脏读或无效读出。蜗牛公司在一审中提交的(2017苏苏证经内字第889号公证书不具有客观性、真实性。一审判决相关认定与案件事实不符。

　　爱奇艺公司对天象公司新证据质证意见:均同意天象公司的陈述。

　　蜗牛公司对天象公司新证据质证意见:对第一组证据的真实性认可,但关联性不认可,证据内容均是案外游戏之间对比,不能达到天象公司的证明目的。对第二组证据的真实性认可,但是该组证据恰恰可以证明了游戏规则应当受到著作权法保护相关特点:1.游戏规则是由开发者设计产生的,体现了设计者的智力成果。2.游戏玩法规则可以通过画面进行描述或表达,从而与玩家产生交互性。3.游戏规则具有独创性,作为整体设计的游戏规则将游戏中各元素以一定的方式串联组合串联方式体现了游戏开发者的设计智慧,即使是同一种游戏,不同的开发者设计的游戏规则也不相同。4.一款游戏的精华并不主要在于其中所包含的文字、美术、音乐,而是能够将这些游戏元素串联在一起的游戏规则。对第三组证据的真实性认可,且一审中蜗牛公司已认可两款游戏的故事背景不相同。对第四组证据的真实性认可,但是对其证明目的不予认可。1.在计算机领域内,没有什么是不可以修改的,不存在绝对的客观性,而SVN的可修改性在一审判决中也有明确确认,天象公司在二审中重复对SVN可修改的怀疑性观点并未改变一审已经查明的事实。2.蜗牛公司的举证足以达到高度盖然性。3.天象公司在一审中拒绝架设服务器,相应的不利后果应当由其承担。

　　蜗牛公司二审提交如下新证据:

　　第一组证据:

　　证据1:网络出版服务审批事项。

　　证据2:《宁波富邦精业集团股份有限公司发行股份及支付现金购买资产并募集配套资金暨关联交易预案(修订版)》第40页该组证据证明:结合一审提交的《<花千骨>手机网络游戏合作协议》和《花千骨》游戏软件v1.0计算机软件著作权登记证书,可以证明《花千骨》游戏的开发周期仅为3-4个月,而且中间还包含元旦、春节假期。但是,天象公司在其与宁波富邦的收购项目中称:“根据游戏题材和复杂程度,标的公司一般研发周期为8-12个月。”故此,《花千骨》作为一款大型手机游戏,其开发周期远远低于正常数值,甚至低于其自身认为的合理期限,其换皮抄袭是显而易见的。

　　第二组证据:

　　证据3:《宁波富邦精业集团股份有限公司发行股份及支付现金购买资产并募集配套资金暨关联交易预案》(修订稿)第350页、523、531、532页。

　　该证据用以证明:在证交所披露文件中所体现的《花千骨》的运营收入、利润情况均为天象公司的真实数据,可以作为侵权违法所得的确定数额,而以此计算《花千骨》游戏自2015年至2016年1月的利润额为95,881,089.8元人民币,远超蜗牛公司的索赔金额。

　　爱奇艺公司对蜗牛公司新证据质证意见对第一组证据的真实性、合法性认可,但是关联性不予认可。对第二组证据的真实95

　　性认可。

　　天象公司对蜗牛公司新证据质证意见:对第一组证据的真实性认可,但关联性有异议。游戏开发周期取决于人力、物力,不能用一般周期评判所有游戏的开发周期。对第二组证据的真实性认可,但关联性有异议。

　　本院认证意见:对天象公司、蜗牛公司二审提交的新证据的真实性予以确认,关联性将在裁判理由部分予以综合说明。

　　爱奇艺公司二审中未提交新证据。

　　一审法院查明的事实,均有相关证据证实,本院予以确认。

　　本院二审另查明:

　　1.在一审法院2016年1月19日的听证笔录中,蜗牛公司的委托诉讼代理人陈述:“两被告所实施的同一行为同时构成著作权法47条和反法第2条所禁止性的竞合,同时违法了两个法条,在反法和知识产权法冲突的情况下,我们同意按照知识产权特别法作为我们的请求法。”在一审法院2016年8月9日的第一次开庭笔录中,蜗牛公司的委托诉讼代理人根据法庭要求明确诉讼请求:“1.判令被告一、二立即停止著作权侵行”

　　2.在本案一审程序2017年5月25日第三次开庭笔录中,审法院合议庭要求天象公司恢复搭建服务器运行环境,审判长陈述:“原告是否解决了他主张权利的权利基础,由法庭最终决定。

　　现在需要解决的是被告是否愿意向法庭展现类似原告的方式把手机客户端对应的版本相应的运行环境进行恢复,可能你们认为你们可以做很多动作,但是只要你们能够把手机客户端运行起来,并达到公证保全的基本状态,就已经向法庭展示了基本的服务器的环境。这个环境是否可以用于比对,也将由法庭认定。”天象公司的委托诉讼代理人最后陈述:“两周内答复法庭是否可以做到。”后在2017年8月29日的第四次庭审中,天象公司的委托诉讼代理人陈述因相关历史版本文件已经不再保存,故无法恢复服务器环境。

　　3.在本案一审程序2017年10月31日的第五次庭审及之后的听证过程中,一审法院合议庭及主审法官主持各方当事人根据公证书中的视频就蜗牛公司提出的《花千骨》抄袭《太极熊猫》游戏规则的对比说明进行了详细的演示及质证。

　　4.在《宁波富邦精业集团股份有限公司发行股份及支付现金购买资产并募集配套资金暨关联交易预案(修订稿)第350页的内容中,记载《花千骨》游戏业务中爱奇艺分成为:2015年度:60637845.12元;2016年一季度:998573.70元。蜗牛公司二审中主张根据《<花千骨>手机网络游戏合作协议》可以计算仅天象公司在2015年至2016年1月之间的分成收入即可达2.56亿元左右。

　　5.在蜗牛公司一审提交的(2016)苏苏证经内字第157号公证书中,对蜗牛公司在2016年1月22日从“安智市场”下载《太极熊猫》1.1.1版本客户端以及《花千骨》1.1.1版本客户端的过程进行了公证,其中“安智市场”《花千骨历史版本界面显示《花千骨》1.1.0版本更新于2015年6月1日,《花千骨》(赵丽颖代言)1.1.1版本更新于2015年7月3日《花千骨》1.2.1版本更新于2015年7月30日。因此天象公司二审庭审中提出的其获得的《太极熊猫》1.1.1版本的安装包修改时间是2016年7月19日的问题,应该是其自行拷贝文件或其他原因导致,并非蜗牛公司提交版本存在问题。天象公司二审庭审后提交情况说明陈述只有《花千骨》1.1.0版本,不存在《花千骨》1.1.1版本亦与公证书所公证的事实不符。

　　本案二审争议焦点为:1.涉案《太极熊猫》游戏是否属于著作权法保护的作品;2.如属于著作权法保护的作品,《花千骨》游戏是否侵害了《太极熊猫》游戏的著作权3.如构成侵权,一审法院确定的赔偿额是否适当。

　　本院认为:

　　一、关于一审法院审理程序是否存在瑕疵问题

　　天象公司、爱奇艺公司上诉均认为一审法院审理程序存在瑕疵,主要集中在蜗牛公司明确诉讼请求的时间以及举证期限的问题。首先,根据本院二审查明的事实,在一审法院2016年1月19日听证时,蜗牛公司的委托诉讼代理人即已陈述“在反法和知识产权法冲突的情况下,我们同意按照知识产权特别法作为我们的请求法。”在一审法院2016年8月9日的第一次开庭时,蜗牛公司的委托诉讼代理人根据法庭要求,明确其诉讼请求为“判令被告一、二立即停止著作权侵权行为”。同时,在一审法院五次开庭中,各方当事人均针对涉案游戏能否获得著作权法的保护问题,充分陈述意见、观点并进行了激烈的辩论。故而天象公司、爱奇艺公司认为直至本案一审庭审程序结束蜗牛公司仍未明确诉讼请求的主张,与事实不符。其次,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第二款规定,人民法院根据当事人的主张和案件审理情况,确定当事人应当提供的证据及其期限。因此,在本案一审程序中,当事人提交证据的具体期限应由一审法院确定,在本案系新类型案件且涉案事实非常复杂、各方当事人争议较大的前提下,一审法院为查明案件事实、保障各方当事人的诉讼权利,允许各方当事人多次补充提交相关证据,并无不当。

　　爱奇艺公司还上诉提出,一审法院在证据认定中对蜗牛公司提交的《花千骨》与《太极熊猫》相似度比对分析以及玩法规则比对说明两个证据未做认定,即作为判决的依据存在不当。对此本院认为,关于《花千骨》与《太极熊猫》相似度比对及玩法规则比对是本案双方争议的核心焦点之一,一审法院在审理过程中针对具体的比对情况详细听取了各方当事人的意见。同时,在一审判决中根据审理中的比对情况,对两份比对文件做了具体的认定,故一审法院并非直接认定该两份证据,而是根据案件实际审理过程中的比对情况进行了事实查明及认定,并不存在爱奇艺公司所称程序不当的情形。

　　综上,天象公司、爱奇艺公司关于一审审理程序存在瑕疵的上诉理由不能成立,本院对此不予采纳。

　　二、关于蜗牛公司权利基础是否存在瑕疵的问题

　　天象公司、爱奇艺公司上诉均认为,因蜗牛公司《太极熊猫》1.1.1版本对应的服务器系其临时搭建存在修改可能性,故蜗牛公司的权利基础存在瑕疵。天象公司还主张,一审法院在勘验过程中未引入专家证人或者技术调查官等具有专业知识的人员,于此存在不当。对此本院认为,首先,关于蜗牛公司所使用的sN服务器中的数据可以修改,一审过程中蜗牛公司对此已经予以认可,二审程序中天象公司的第四组证据亦证明了这一点。但是存在修改的可能性并不意味着一定存在修改的行为《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条规定,对负有举证证明责任的当事人提供的证据,人民法院经审查并结合相关事实,确信待证事实的存在具有高度可能性的,应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据,人民法院经审查并结合相关事实,认为待证事实真伪不明的,应当认定该事实不存在。本案中,蜗牛公司为完成其举证责任,采用了公证、在一审法院现场搭建恢复涉案游戏服务器环境等方式,且其搭建恢复的服务器可以和公证下载的客户端实现互联,故蜗牛公司在现有条件下已经穷尽了其所能的举证手段。天象公司、爱奇艺公司认为蜗牛公司的举证存在瑕疵,但是所举证据仅是证明了SVN服务器中的数据可以修改,而并未明确指出任何一个蜗牛公司可能做出的事后修改行为。

　　在此情形下,一审法院结合案件查明的其他事实,依据高度盖然性标准认可蜗牛公司的举证,并无不当之处。其次,法律规定并未要求法院在审理案件组织勘验时必须引入专家证人或者技术调查官等具有专业知识的人员,天象公司在参加勘验时可以申请自己的专家证人出庭,也可以针对一审法院的勘验录屏录像请专家证人进行核验。一审法院根据案件审理情况判断是否需要引入专家证人或者技术调查官等具有专业知识的人员并作出相应决定,并无不妥。

　　三、关于《太极熊猫》游戏是否属于著作权法保护的作品问题

　　首先,《著作权法实施条例》第二条规定,著作权法所称作品,是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。而一款ARPG类网络游戏的设计,包括了故事情节、玩法规则、装备数值、画面美工、配音配乐、界面布局等诸多方面的独创性元素和内容,囊括了游戏设计团队的大量智力成果,预设了游戏运行时包括玩法规则与其他各种元素进行组合后所呈现的、不断变化的具体场景的表达以及表达的范畴,且游戏整体运行环境可实现有形复制。因此,涉案《太极熊猫》游戏属于著作权法所规定的文学、艺术和科学领域内具有独创性的智力成果,应当受著作权法的保护。

　　其次,网络游戏是一个文字、音乐、图片、视频以及特定玩法规则等多元素的集合体,其通过计算机软件程序支持游戏玩法规则的实现和执行,玩法规则亦非一成不变的独立存在,可以借助诸多条件项的设定,通过不同规则、不同要件之间复杂多样的同类或跨类元素的组合,形成可以持续感知、区别于组合要素的具体表达,依托玩家操作调取游戏图片、音乐、视频等素材形成有独创性的、有变化的、连续运行的游戏画面游戏整体运行画面是游戏玩法规则以及所有游戏素材相结合而形成的有机、连续、动态的作品呈现。诚然,对网络游戏的权利保护可以根据其元素的不同分别从文字作品、美术作品、音乐作品或者计算机软件作品等角度进行,但是这类细分权项的保护只是保护了网络游戏中的某一个元素类别,并不足以实现对具有完整性特征的网络游戏的充分保护和实质保护,这也使得侵权者很容易通过回避、更换整体游戏中某一类别元素的方式来逃避侵权责任。在此情形下,一审法院以包含游戏玩法规则及所有游戏素材的游戏运行整体画面为比对基础,以期实现对网络游戏的整体保护,系在现行法律体系框架内的合理判断,具有相应的事实基础和法律依据。

　　再次,《著作权法实施条例》第四条第(十一)项规定,电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品,是指摄制在一定介质上,由一系列有伴音或者无伴音的画面组成,并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。本案中,《太极熊猫》游戏的不同角色、角色间的互动、整个游戏的故事情节等内容设计,类似于电影创作过程中的剧本创作;而随着玩家操作形成的整体运行画面,类似于电影在剧本的框架下进行摄制及成像的过程,且玩家操作后呈现的表达亦在游戏开发者设定范围的边界之内。同时,102

　　该游戏整体画面包括一系列有伴音或无伴音的游戏画面,可以通过电脑等数字播放设备予以传播。因此,在目前我国著作权法对作品形式采用列举式的情形下,将《太极熊猫》游戏的整体运行画面认定为类似摄制电影的方法创作的作品,并无明显不当。

　　综上,《太极熊猫》游戏的整体运行画面可以认定为类似摄制电影的方法创作的作品,给予其著作权保护。

　　四、关于《花千骨》游戏是否侵犯《太极熊猫》游戏著作权问题

　　(一)《太极熊猫》游戏中玩法规则的特定呈现方式可以被认定为著作权法保护的客体

　　著作权法只保护表达,不保护思想,这是著作权法的基本原理,但是这里的“表达”并不仅指“表达形式”,也包括具有独创性的“内容”。如将他人创作的小说作品使用“同义词替换”的方法全部改写一遍,使得两者在表达的具体形式(具体的遣词造句)上完全不同,但是因为两者在“内容”即故事情节、人物、事件发展顺序、人物之间关系上完全一样,因此后者仍构成对前者的著作权侵权。

　　关于划分“思想”和“表达”的边界问题,以一部小说为例,能归入“思想”范畴的绝不仅仅是这部小说的主题或者中心思想,从作品的每一个细节开始直至无数个细节的并存、连续,再到最终作品向读者传递出可以提炼的中心主题,存在着一步步渐进演绎,由朦胧到清晰、由抽象到具体、由复杂表达到简单表达的过程,类似于一个由低端至顶端的三角形的结构。从三角形低端的每一个字、第一句话、每一段落的文字表达,到三角形顶端的主题思想之间,存在一个不断抽象和概括的过程,这个过程相当于三角形中不断接近顶端的渐渐趋窄的状态,这种状态的变化并非泾渭分明,也接近于三角形中内含着上边线越来越短的无数个梯形结构,直至顶端最终的一个点即中心思想。显然,从底边最为基本的表达到顶端最为清晰的思想,有一个逐渐递进过程,也融入了不同进度、不同程度、不同方式的表达。对于作品而言,虽然思想是可以直接进行表达或者间接进行表达的感知,但作品中属于思想的部分和属于表达的部分往往存在互相交织的情形,并非可以简单定义出一个清晰的分界线。一般而言,对于在先作品和在后作品之间的比较,三角形中顶端以下趋同部分越高,就代表越接近“表达”意义上的侵权。显然,判断侵权与否的分界线并不能划在最底端,否则就意味着只有逐字逐句的抄袭才属于侵犯“表达”的行为,大大缩小了“表达”的应有范围;同样,这条分界线也不能划在最顶端,否则任何比主题思想具体一些的抽象情节均会被认定为“表达”,大大扩大了“表达”的应有范围。

　　如何确定“思想”与“表达”的分界线仍然需要结合作品的具体情形进行具体判断。

　　本案中,首先,《太极熊猫》游戏玩法系统设计中的对战、成长、扩展和投放等系统以及对战系统项下的PVE(玩家与电脑)PVP(玩家与玩家)对战系统,成长系统项下的主角系统、装备系统、武神系统,扩展系统项下的交互、运营活动、商城系统,投放系统项下的新手引导、功能开启、缤纷礼包、等级限制系统等游戏玩法规则属于具体化、显性化的“思想”部分,不应受著作权法的保护。其次,《太极熊猫》游戏中的“首充”玩法、“投资计划”玩法的界面基本布局以及在主界面设计中出现的下排多为功能区按钮、左右两侧为竖排按钮的布局,在战斗界面设计中出现的左右下方分别为操纵摇杆、技能键的布局等非独创性或属于有限表达和公有领域的表达内容,亦应从蜗牛公司主张的“表达”中排除。

　　在排除上述相关内容之后,《太极熊猫》游戏中剩余的界面基本布局、界面具体内容均由蜗牛公司独立设计,且通过界面内直白的文字形式或游戏操作界面的连续展示,实现了将部分游戏具体玩法规则的对外叙述表达,网络游戏玩家通过这些具有独创性的界面布局、界面文字、界面交互,可以了解到蜗牛公司在《太极熊猫》游戏中所设计的特定玩法规则及其运行体验。因此该部分的界面布局和界面内容可以看作是对游戏具体玩法规则的特定呈现方式,构成著作权法中的“表达”。以一审法院比对的玩法31“炼星”为例,如果说RPG游戏中一般都有通过道具提升角色属性的设计,这一规则可以认定为是“思想”,所有的游戏设计者都可以使用。但是如果如《太极熊猫》游戏一样,设计为如下规则:(1)炼星是指消耗太极炼星符为主角提升属性的玩法,即通过消耗太极星符来激活不同的星宿从而获取对应的属性提升角色自身05

　　实力,玩家等级到达13级后开启该玩法(2)每个星位需要消耗一定的太极炼星符进行炼化,炼化一次获得一条成长属性。具体为,点击中央大圆形中最下方的小圆星位后,消耗相应的炼星符即可炼化成功(没有足够炼星符的提示失败),炼成的该星位属性显示在右侧属性信息栏中,原炼星星位右侧的星星自右移至最下方的炼星星位,成为当前可炼星位,其原来位置上出现新的星位名称。每次实际进行炼化的仅为最下方的星位,其余六个空余星位始终空余。(3)炼星属性从生命、伤害、免伤到属性伤害共有十余种不同的种类,配置于大量星位中(4)太极炼星符是战役副本中“战神的馈赠”中的专有产出道具。因为该规则中包括了具体的触发条件、道具数量、界面布局、操作流程等,已经具体细化到了一定的程度,故其可以被认定为具有独创性的受著作权法保护的“表达”。《花千骨》游戏在这一玩法上与《太极熊猫》相比,除了界面图形以及部分道具名称存在不同,大部分内容构成实质性相似,已经超出了创作“巧合”的空间,可以认定两者虽然在“表达形式”上存在部分不同,但是在“表达内容”上构成实质性相似。

　　此外,本院在此需进一步说明的是,除了考虑上述蜗牛公司具有独创性的界面布局、文字、交互等设计之外,蜗牛公司对其他公有领域、有限表达等要素所进行的选择、排列、组合所构成的新的界面布局或具体玩法规则的特定呈现,如果已经可以达到区别于其他游戏的创作性特征,则其也可以被认定为具有独创性106

　　的“表达”

　　综上,本院认为,《太极熊猫》游戏中玩法规则的特定呈现方式可以被认定为著作权法保护的客体。

　　(二)依据现有证据,可以认定《花千骨》游戏实施了对《太极熊猫》游戏的“换皮”抄袭

　　“换皮”抄袭一般是指在后游戏使用与在先游戏不同的IP形象、音乐等元素,而在玩法规则、数值策划、技能体系、操作界面等方面完全与在先游戏相同或者实质性相似。由于玩法规则、数值策划、技能体系、操作界面是一款游戏的核心内容,因此其可以实现与在先游戏在操作习惯、用户体验等方面的一致。同时,通过对在先游戏的“换皮”抄袭,可以大量减少游戏的开发成本投入,缩短游戏的开发周期。本案中,蜗牛公司提交的大量证据已经可以证明,《花千骨》游戏实施了对《太极熊猫》游戏的“换皮”抄袭。

　　首先,根据一审法院查明的事实,《花千骨》V1.0游戏软件的计算机软件著作权登记存档资料中,功能结构模块图、功能流程图以及封印石系统入口UI参考图1、参考图2等全部26张UI界面所使用的均为《太极熊猫》游戏的元素和界面。天象公司及爱奇艺公司抗辩认为系其委托的第三方登记公司随意使用的图片,该主张明显不符常理。同时,该使用行为从另一个侧面印证了蜗牛公司关于天象公司及爱奇艺公司为了在《花千骨》电视剧热播期间尽快推出游戏产品,进而使用“换皮”抄袭的主张。

　　其次,《花千骨》游戏与《太极熊猫》游戏在对战副本、角色技能、装备及武神(灵宠)系统等ARP游戏的核心玩法及其相应的表达内容上存在诸多的实质性相似之处,且在47个装备的24个属性数值上,均呈现出相同或相同比例微调的对应关系,对于相关内容一审法院已经进行了非常详细的查明,本院在此不再赘述。同时,在某些设计缺陷上,《花千骨》游戏与《太极熊猫》游戏亦完全一致,进一步证明其实施了“换皮”抄袭行为,如:在《太极熊猫》“炼星”界面上,主体部分的八卦图8个圆圈中实际只使用了下面两个圆圈,真正可以点击的只有最下方的一个,整体画面大部分被浪费,此为蜗牛公司界面设计上的失败之处,但《花千骨》游戏中亦复制了该设计。

　　再次,网络游戏的最终用户即网络游戏玩家对两款游戏的相似性感知及操作体验,亦是判断两者是否相似的重要考量因素。

　　本案中,蜗牛公司列举了部分新浪微博用户发言及IOS系统《花千骨》游戏的用户评论内容,其中有“花千骨手游好像太极熊猫一个模子刻出来的”“刚公测的时候就玩了这个游戏,感觉跟熊猫这款游戏副本、技、冲塔的模式几乎一样,不一样的就是职业、游戏人物跟各大场景”等内容,证明对于参与网络游戏的玩家来说,已经可以非常明显地感知到两款游戏在玩法规则、数值策划、技能体系、操作界面等方面的相似性。

　　(三)《花千骨》游戏实质上利用了《太极熊猫》游戏中玩法规则的特定表达内容,构成著作权侵权

　　关于《花千骨》游戏实施了对《太极熊猫》游戏的“换皮”抄袭行为,上述内容已经详细论述,在此不再重复。需要进一步阐述的是,针对“换皮”抄袭这一行为是否可以将其认定为著作权侵权行为。

　　首先,天象公司与爱奇艺公司均上诉认为,蜗牛公司主张的游戏玩法规则属于“思想”的范畴,不属于著作权法保护的客体。

　　对此本院认为,如前所述,《太极熊猫》中具有独创性的展现游戏具体玩法规则的界面文字、布局、交互构成游戏玩法规则的特定呈现方式,可以认定为著作权法保护的客体。具体的界面图形和界面文字等内容可以认定是具体的“表达形式”,而在其之上进行的一层抽象与概括,可以演绎到某一特定的具体玩法规则的具体设定,这一层级的内容可以认定为系“表达内容”,同样可以被认定为著作权法保护的客体。当然,在这之上的进一步抽象和概括到再上一级的游戏玩法和规则,则应该将其认定为属于“思想”的范畴。本案中一审法院认定需要保护的《太极熊猫》游戏中玩法规则的特定呈现方式仍属于“表达内容”的层级,故其并不属于“思想”的范畴,可以受著作权法保护。

　　其次,天象公司二审提交了包含多个不同种类网络游戏比对分析的新证据,拟证明相同类别的游戏不仅在游戏界面布局设计上极为相似,同时在游戏规则的设计上亦十分相似,故同类游戏在游戏玩法规则的设计上具有高度相似性,此已系行业惯例。对此本院认为,天象公司所举证据中不同游戏的规则及界面比对,109

　　均仍处于较高的抽象层级,并未细分至某些特定的具体的玩法规则的详细呈现方式,且其比对的界面内容亦较少。以其比对的MMORPG类游戏《倩女幽魂》与《天龙八部》来说,其比对了“角色创建”“主界面”“组队”“好友”“帮会”“帮会信息”“帮会福利”等七种玩法,其中“帮会信息”“帮会福利”属于“帮会”玩法的下一级内容。在这些玩法界面中天象公司的比对主要可以证明两款游戏在界面布局上存在较高的相似性,但是并未进一步证明两款游戏在除界面布局之外的一些细节设置上也存在相似性(如本案《太极熊猫》在公会界面中有:“备注:退出公会需要等待24小时才能重新加入公会。”内容,而《花千骨》门派界面中也有:“注意:离开门派24小时后才能加入新门派。”等高度相似内容)。同时,其中部分玩法如“主界面”“好友”等界面中,还存在有公有领域或有限表达的部分,因此本院认为天象公司所举该组证据不能达到其证明目的,对其关联性不予确认。

　　再次,天象公司二审提交了第二组新证据,拟证明根据相关行业论著可知游戏必备的三个要素是故事性、艺术性和交互性。

　　游戏规则只是游戏交互性的一小部分,无法等同于整个游戏,将游戏规则等同于游戏作品继而认为游戏规则相同则两个游戏作品相同并构成著作权侵权,违反游戏设计一般原理也违背游戏行业普遍认知。对此本院认为,一审法院认定《花千骨》游戏侵权的基础,是其侵犯了《太极熊猫》游戏玩法规则的特定呈现方式,而非仅是两者玩法规则的相同。如前所述,游戏玩法规则在游戏110

　　中的表达,涉及到游戏整体结构、游戏界面的布局、内容、交互以及装备数值、技能体系的策划等多个方面,其并不是仅涉及游戏的交互性,在故事性、艺术性方面也会有所涉及。因此天象公司的该点抗辩理由不能成立,本院不予采纳。

　　最后,天象公司与爱奇艺公司还上诉认为,《花千骨》游戏与《太极熊猫》游戏在故事背景、美术设计、配音配乐等方面均完全不同,因此即便在游戏玩法规则存在部分相似,也不应认定两者构成整体相似,进而认定《花千骨》游戏侵犯《太极熊猫》游戏的著作权。对此本院认为,一款网络游戏的设计,其游戏结构、玩法规则、数值策划、技能体系、界面布局及交互等设计属于整个游戏设计中的核心内容,相当于游戏的骨架,而游戏角色形象、配音配乐等内容则属于形象设计,相当于游戏的皮肤或者衣服,所以行业内才将只更换IP形象、音乐等元素而在玩法规则、数值策划、技能体系、操作界面等方面实质相似的行为称呼为“换皮”抄袭。涉案《花千骨》游戏在对战副本、角色技能、装备及武神(灵宠)系统等ARPG游戏的核心玩法上与《太极熊猫》游戏存在诸多实质性相似之处,且在部分细节上存在的雷同,远远超出了创作巧合的可能性,故可以认定《花千骨》游戏对《太极熊猫》游戏的具体玩法规则所设计的特定表达进行了整体照搬和复制,构成著作权侵权。

　　《著作权法》第四条第(十四)项规定,改编权,即改变作品,创作出具有独创性的新作品的权利;该法第十二条规定,改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品,其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有,但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。本案中,虽然《花千骨》游戏在IP形象、音乐、故事情节等方面与《太极熊猫》游戏不同,但是这并不能改变其在某些特定核心玩法上对《太极熊猫》游戏进行抄袭的侵权认定,一审法院将其更换游戏IP形象、音乐、故事情节的行为认定为侵犯《太极熊猫》游戏的改编权,具有相应的事实和法律依据。

　　综上所述,《花千骨》游戏对《太极熊猫》游戏实施了“换皮”抄袭行为,构成著作权侵权。一审法院相关认定正确。

　　五、关于一审法院确定的赔偿额是否适当的问题

　　首先,天象公司与爱奇艺公司均上诉认为,不能将双方间的资金往来全部认定为涉案《花千骨》游戏的收入,因为双方之间可能存在不宜公开的其他交易。对此本院认为,在民事诉讼过程中,当事人对自己的主张有责任提供证据,即便天象公司与爱奇艺公司之间存在其他不宜对一般公众公开的交易,其也完全可以作为证据向法院提交并要求法院对相关证据进行保密,但从本案一审阶段至二审审理期间,天象公司与爱奇艺公司未向法院提交任何证据证明其主张,故其上诉理由缺乏事实依据不能成立,对此不予支持。

　　其次,天象公司与爱奇艺公司均上诉认为,《花千骨》游戏的收入很大一部分是源于《花千骨》电视剧的热播,即便部分游戏玩法规则与《太极熊猫》实质相似,这部分的内容对《花千骨》游戏的贡献度亦很低,远远达不到一审判决的3000万元。对此本院认为,一方面,一审法院根据双方增值税发票计算得出的游戏总分成收入是231156634.2元,该收入数额远低于根据蜗牛公司二审提交的《宁波富邦精业集团股份有限公司发行股份及支付现金购买资产并募集配套资金暨关联交易预案》(修订稿)所推算出的各方分成数额,且一审法院考量的利润率13.9%亦是已经扣除了IP方的分成成本以及研发方的分成成本、服务器成本、期间费用及所得税金额等成本,在此基础上计算得出的利润仍超过3000万元;另一方面,正是因为天象公司、爱奇艺公司实施了前述的改编侵权行为,才使得其可以缩短研发周期,在同名电视剧热播期间同步推出《花千骨》手游。在此情形下,一审法院根据查明的双方间总收入分成,并结合其他查明事实以及侵权行为的性质、情节等因素,酌情确定3000万元的赔偿额,并无明显过高。

　　再次,爱奇艺公司还上诉认为,赔偿计算时间点不应计算至,,

　　《花千骨》1.8.0版本上线的时间,应当计算至《花千骨》1.1.1版本下线的时间。对此本院认为,网络游戏在进行版本更替时一般不会突然更换大量的游戏界面、操作及玩法规则,因此在蜗牛公司已经证明《花千骨》游戏1.1.1版本对《太极熊猫》游戏构成侵权的前提下,应当由天象公司或爱奇艺公司来进一步证明《花千骨》游戏在哪个版本已经不与《太极熊猫》游戏存在实质性相似内容。现一审过程中天象公司和爱奇艺公司仅证明了《花千骨》1.8.0版本已经不含侵权内容且得到了蜗牛公司的认可,因此一审113

　　法院将《花千骨》1.8.0版本的上市日期认定为其停止侵权的日期,并无不当,爱奇艺公司认为应当仅计算至《花千骨》1.1.1版本下线时间的主张无事实和法律依据,本院不予采纳。

　　综上所述,天象公司与爱奇艺公司的上诉请求均不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚、适用法律正确,应予维持。

　　依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(-)项规定,判决如下:

　　驳回上诉,维持原判。

　　二审案件受理费191800元,由成都天象互动科技有限公司、北京爱奇艺科技有限公司共同负担。

　　审判长魏明

　　审判员史蕾

　　审判员张长琦

　　法官助理顾正义

　　二一九年十二月三十一日